امکان­سنجی حمایت حقوقی از داده­های توالی دیجیتال

حسن اسکندریان¹، مریم آقایی بجستانی^2* و محمد روحانی مقدم²

¹ ایران، سمنان، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد سمنان، گروه حقوق خصوصی

² ایران، سمنان، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد سمنان، گروه فقه و مبانی حقوق

تاریخ دریافت: 21/03/1401          تاریخ پذیرش: 20/06/1401

چکیده

ورود داده­های توالی دیجیتال در پایگاه­های داده و بانکهای ژن، افق نوینی از چالش­های حقوقی و امکان­سنجی حمایت حقوقی از این قسم از دارایی را فراهم نموده است. عدم نیاز به فیزیک منابع و عدم وجود نظام حقوقی حمایتی از داده­ها در اسناد بین­المللی، مستمسک کسانی است که سودای تجارت و سود، بدون الزام به تعهد به پرداخت مابه ازاء دارند و در پرتو همین گزاره­ها، اصل مالکیت را به چالش کشیدند. در مقابل تامین کنندگان توالی، با تمسک به عدم تغییر ماهیت اطلاعاتی توالی دیجیتال از ماده به داده، عدم وجود سبب فک مالکیت یا عدم وجود سبب انتقال مالکیت، داده های توالی دیجیتال را در چارچوبهای حمایتی حقوقی تصور می کنند و قائل به الزام به پرداخت در مقابل استفاده از توالی هستند. مقاله با تحلیل و عدم انطباق نظامهای کنونی حمایتی برای توالی دیجیتال، آنها را ناکافی ارزیابی و نظامی نو برای حمایت حقوقی از این فناوری نوظهور پیشنهاد می­کند.

واژه­های کلیدی: داده های توالی دیجیتال، تنوع زیستی، پروتکل ناگویا، منابع ژنتیک

* نویسنده مسئول، تلفن: 09124311197  ، پست الکترونیکی:  maqaib@gmail.com

مقدمه

اصطلاح داده­های توالی دیجیتال (از این پس توالی دیجیتال) ظاهراً برای اولین بار در سیزدهمین نشست کنفرانس تنوع زیستی و دومین نشست پروتکل ناگویا در دسامبر سال 2016 از ترکیب دو عبارت «توالی‌های دیجیتال» و «داده­های توالی ژنتیکی» به وجود آمد. هدف از این عبارت، درک مفهوم سرعت در نقل و انتقال داده ها بود. حجم عظیمی از داده­ها یا توالی دیجیتال، در سطحی گسترده (مقیاس جهانی) با سرعتی غیرقابل باور و در زمانی غیرقابل تصور، مورد نقل و انتقال قرار گیرد.  اما این عبارت خیلی زود از معنای هدف­گذاری شده، دست برداشت و امروزه آنچه از توالی دیجیتال استنباط می شود، عدم دسترسی به مواد و فیزیک منابع ژنتیک است. در شرایط کنونی توالی دیجیتال به هیچ روی ناظر به مفهوم سرعت یا انتقال نیست و از عبارت هم چنین برداشتی به ذهن متبادر نمی­شود. توالیهای دیجیتال ماهیتی غیرملموس دارند و حاوی اطلاعات هستند (11، 12، 27 و 28). توالی دیجیتال در همین مدت محدود تولد خود و در آغاز راه، آنقدر منافع اقتصادی به همراه داشته است که برخی نویسندگان سعی در مخالفت با این پیشینه دارند و با درک عمیق منافع و مزایای دسترسی و بهره برداری از توالی دیجیتال، ظهور آن را ماهیتا سیاسی- اقتصادی و برای تامین منافع کشورهای توسعه یافته و برآمده از کنوانسیون تنوع زیستی تلقی کرده اند (21). کارآیی توالی دیجیتال، سرهمبندی (تدوین) داده های حاصل از توالی یابی جهت مطالعه و شناخت گونه های فاقد مرجع ژنوم (1)، بهره برداری سریع و سهل­الوصول و اغلب رایگان آنها و استفاده از آنها در تحقیقات منابع ژنتیک تا جایی پیش رفته است که برخی از آن به عنوان «غیر مادی شدن» تحقیق و توسعه بر روی منابع ژنتیکی یاد می کنند (5). توالی دیجیتال به دلیل ماهیت نوظهور خود و عدم امکان تطبیق  و تحلیل در پرتو نظامهای حقوقی و قواعد و مبانی حقوقی معاصر، به سرعت به یکی از چالش­های جهانی و ملی تبدیل شد. هنوز نه مفهوم روشن و دقیقی از آن بدست آمده است و نه دامنه شمول و حدود و ثغور آن مشخص است (16) و نه چالش­هایی که با خود آورده، حل و فصل گردیده است.

کدام یک از نظام­های حقوقی و مالی موجود از جمله نظام ثبت اختراع، نظام کپی رایت (حمایت از آثار ادبی)، نظام اسرار تجاری، نظام رقابت منصفانه قابلیت تطبیق و اعمال بر توالی دیجیتال را دارند؟ کشورهای حاوی تنوع زیستی فقیر که قصد بهره­برداری از منابع کشورهای دارای تنوع زیستی را دارند به شدت تئوری پردازی می کنند. از حیث تئوریک به خوبی قلم می زنند و با استدلال­های روسویی بیان می­کنند: اگر فراموش کنید میوه‌های زمین به طور یکسان به همه ما تعلق دارد و خود زمین به هیچ‌کس تعلق ندارد، همه چیز را از دست داده­اید (32). اساس استدلال بر این فلسفه استوار می شود که توالی دیجیتال متعلق به همه است، بنابراین چرا باید آنچه متعلق به همه است واجد حمایت حقوقی شود؟ حمایت حقوقی جایی معنا می­یابد که دولت در صدد حمایت از اموال اشخاص باشد، اینجا اصل مالکیت دچار تشکیک و تردید است. در حال حاضر پایگاه­های داده قوی، جهت ورود توالی دیجیتال و به اشتراک گذاری آنها، توان فناوری و استفاده صنعتی از داده های این پایگاهها متعلق به کشورهای توسعه یافته است. در ظاهر دسترسی آزاد به اطلاعات و داده ها از سیاستهای اصلی این پایگاهها اعلام می شود اما کنه قضیه توسعه، ترویج و تشویق کشورها به ارایه نسخه دیجیتال ذخایر ژنتیک و استفاده اشتراکی از این منابع است (4). شناخته شده ترین پایگاه داده عمومی INSDC است. این پایگاه شامل سه پایگاه داده جهانی است که در بریتانیا، ژاپن و ایالات متحده مستقر هستند. این شرکا، مجموعه­ای جامع از توالی نوکلئوتیدی و اطلاعات مرتبط را ضبط، حفظ و به اشتراک می گذارند و مبادله می کنند (39). سیاست این پایگاه دسترسی آزاد و نامحدود به همه داده ها است (30). پایگاههای داده عموما نظامهای حقوقی و مالی حمایتی برای پرداخت در قبال استفاده از توالی دیجیتال و تسهیم منافع در صورت تجاری سازی یا نقش آفرینی توالی دیجیتال در محصول نهایی ندارند. در مقابل کشورهای در حال توسعه و جنوب جهان که سرشار از تنوع زیستی و ذخایر و منابع ژنتیک هستند (3،9،20،29) و توالی دیجیتال برآمده از همین تنوع زیستی و ذخایر ژنتیک آنهاست، ادعای پرداخت و تعهد به پرداخت مابه ازاء در قبال استفاده از توالی دیجیتال دارند. اما اینکه چه نظام حقوقی می تواند از توالی دیجیتال به خوبی حمایت و حفاظت کند و حقوق کشورهای در حال توسعه را پرداخت کند محل مناقشه است. مقاله به تبیین مختصر نظامهای حمایتی پرداخته و قابلیت تطبیق هر یک از نظامها را بر توالی دیجیتال مورد تحلیل قرار می دهد. گستره نوشتار حاضر محدود به داده های توالی دیجیتال خام خواهد شد. زیرا داده های توالی پردازش شده و داده هایی که توسط کاربران در آزمایشهای علمی یا اصلاحی ایجاد می شوند، عموما در اختیار بانکهای ژن یا پایگاههای داده قرار نمی گیرند؛ چنین اطلاعاتی کم و بیش در پایگاههای داده محلی (ملی همان کشور) قرار می گیرند و بدین ترتیب برای کاربران قابل دسترس نیست(5)، ضمن اینکه داده های پردازش شده، با توجه به مداخله انسانی، چنانچه واجد شرایط ثبت اختراع باشند می توانند قبل از انتشار عمومی ورقه اختراع کسب کنند. برخی پایگاه­های داده چنین اطلاعات ارزشمندی را با تحریمهای سه تا پنج ساله در اختیار عموم قرار می دهند به این معنا که بعد از سه تا پنج سال از تولید داده، به صورت عمومی منتشر می کنند.

مواد و روشها

مطالعه حاضر با اتکا بر مطالعات کتابخانه­ای، از روش گردآوری و تحلیل داده و امکان تطبیق داده ها بر فناوری نوظهور توالی دیجیتال بهره برده است. نظام­های حقوقی حمایتی در حد نیاز تبیین و سپس با تحلیل محتوایی، امکان سنجی استفاده از نظام حقوقی بر توالی دیجیتال بررسی شده است.

نتایج

اصطلاح توالی دیجیتال از حیث مفهومی، دامنه شمول و قلمرو، محل ابهام و مناقشه است. وقتی تعریفی واحد از حقیقتی مبهم شکل نگرفته است، هنگام بحث از توالی دیجیتال، دقیقا مشخص نیست در چه قلمرویی از این مفهوم در حال بحث هستیم. با این وصف، وقتی صحبت از نظام­سازی یا تطبیق یک نظام حمایتی برای توالی به میان آید، چالش عمیق­تر می­شود، زیرا در حال تدوین نظامی حمایتی یا انتخاب نظامی برای مفهومی هستیم که درک روشنی از زوایای گوناگون آن نداریم. نظام ثبت اختراع برای توالی دیجیتال، نظام حمایتی مناسبی به نظر نرسید. زیرا توالی­های دیجیتال قادر به سپری کردن شاخص­های نظام ثبت اختراع نیست. به نظر می­رسد با ظهور زیست­شناسی مصنوعی پارادایم دسترسی آزاد و رایگان به توالیها نیز به سرعت در حال دستخوش تغییر و به سمت مالکیت گرایش دارد. نظام کپی رایت قادر به حمایت حقوقی از توالی دیجیتال نیست. زیرا توالیها در یک پلتفرم عمومی و پایگاه داده ای قرار می گیرند که قابل دسترس و استفاده برای میلیونها نفر می باشد. ضمن اینکه ذینفعان توالی در این نظام بسیار متنوعند. از خاستگاه توالی گرفته تا کشوری که پایگاه داده در آن قرار دارد، کاربری که مبادرت به دانلود توالی از پایگاه داده می کند، دولتی که در محدوده وی توالیها دانلود می شود، شرکتی که توالی را در ساخت محصول نهایی مورد استفاده قرار می دهد و ... . لذا تعدد ذینفعان در توالی دیجیتال موضوع تسهیم منافع است و نه خالق اثر در مفهوم نظام کپی رایت. در نظام کپی رایت، خالق اثر مستحق دریافت حمایت است. نظام رقابت منصفانه متضمن ورود محصول یا خدماتی به بازار است که بتواند در بین سایر محصولات رقابت کند. انحصار یا شکست انحصار اساسا در پرتو چندین محصول مرتبط در یک حوزه شکل می گیرد. با توجه به اینکه توالیهای دیجیتال به تازگی متولد شده اند، هنوز بازار رقابت و اکوسیستم اقتصادی آن شکل نگرفته تا بتوانیم بحث از نظام رقابت منصفانه برای این محصول نوظهور داشته باشیم. اساس نظام اسرار تجاری بر کتمان، پوشیده ماندن و اتخاذ تدابیر پیشگیرانه و احتیاطی برای جلوگیری از انتشار است. در حالیکه توالی دیجیتال حداقل در شرایط حاضر و با توجه به زیرساخت­های موجود، بر مبنای انتشار و دسترسی آزاد کار می­کند. بنابراین قابل انطباق با این نظام نیست.

در اسناد بین المللی مصوب هنوز توالیهای دیجیتال راه پیدا نکرده و احتمالا در دوره ها و نشستهای بعدی پروتکل ناگویا از بحثهای داغ و چالشی برای پیشنهاد و تدوین نظام حمایتی حقوقی خواهد بود. برخی سعی دارند صندوق تهاتری که در کنوانسیون تنوع زیستی و ناگویا پیش بینی شده بر توالی های دیجیتال انطباق دهند به این معنا که کاربر باید هزینه­ای تحت هر عنوان (مالیات، فرانشیز، حق بهره برداری و ... ) به این صندوق پرداخت نماید. مبالغ جمع آوری شده باید به صورت موزون و عادلانه به کشورهای خاستگاه توالی یا سایر کشورهای غنی از تنوع زیستی اختصاص یابد. اما کارکرد این صندوق با اصل عدالت در تنافی است. چرا باید کشوری که در تامین توالی دیجیتال نقش نداشته است به صرف دارا بودن تنوع زیستی، از منافع مالی صندوق بهره مند گردد؟

بحث

1.بررسی مفهومی داده­های توالی دیجیتال

اصطلاح داده­های توالی دیجیتال تا همین اواخر، برای اکثر دانشمندان ناشناخته بود. این اصطلاح که از حیث نگارشی از سال 2016 در مقالات و استنادات قوت گرفت هنوز بر سر اصل اصطلاح مناقشه است و اصطلاحی اجماعی و پذیرفته شده نیست، عدم شفاف سازی مفاهیم این خطر بالقوه را به همراه خواهد داشت که نتوان نظام حقوقی حمایتی مناسب برای آن طراحی نمود و ثانیا بکارگیری ابزارهای حقوقی نامناسب را در ارتباط با نحوه تسهیم منافع حاصل از استفاده از توالی دیجیتال به همراه دارد (8). این اصطلاح هنوز دارای تعریفی واحد نیست و به گفته برخی نویسندگان (25) خارج از کنوانسیون تنوع زیستی استفاده نمی­شود. از آنجا که اجماعی بر داده­های توالی دیجیتال وجود ندارد، کاملا روشن نیست وقتی صحبت از توالی دیجیتال داریم، دقیقا به چه بخشها یا چه عناوینی اشاره می­کنیم.

برخی، اصطلاحات دیگری را به عنوان جایگزین در نظر دارند از جمله «داده‌های توالی» (36)، «داده‌های توالی پردازش شده» (25)، «داده­های توالی نوکلئوتیدی»، «داده­های توالی‌های ژنتیکی». منتها در این اصطلاحات مفهوم دیجیتال مغفول مانده است و به همین دلیل همان اصطلاح اول جاافتاده تر و به مضمون و محتوایی که نظر داریم نزدیکتر است. در نشست­های بین المللی هم تا کنون از همین اصطلاح توالی دیجیتال استفاده شده است و اصطلاحات دیگر چندان مقبولیت بین المللی نیافته اند. ما هم به تبع اسناد بین المللی و نشستها تا زمان توافق نهایی و اجماع بر سر اصطلاح، ناگزیر از همین اصطلاح بهره خواهیم برد. توالی دیجیتال یک اصطلاح کلی است که برای اشاره به داده‌های توالی DNA و اطلاعات مرتبط استفاده می‌شود، همچنین توالی های RNA و توالی‌های پروتئینی در این مقوله جای می گیرند (21). در هر حال اطلاعاتی الکترونیکی است که از پایگاه‌های داده عمومی در سراسر جهان قابل دانلود است (17). داده های توالی پردازش شده، موضوع این مقاله قرار نخواهد گرفت.

2. شناسایی نظام حقوقی

مناسب برای حمایت از توالی دیجیتال

نوآوری‌ها و فناوریهای جدید ممکن است نیازهای جدیدی

را برای حفاظت و حمایت خود طلب کنند. سوال این است که آیا یک حفاظت خاص حقوقی باید در حوزه حقوق مالکیت فکری برای محافظت از توالی دیجیتال ایجاد شود، یا اینکه سازوکارهای فعلی قادر به حمایت و حفاظت از توالی دیجیتال است. در ادامه به تبیین امکان سنجی حمایت حقوقی از توالی دیجیتال می پردازیم. رژیمهای حقوقی موجود در حمایت از تلاش های فکری یا فیزیکی افراد همسو با هم و یا در یک جهت نیستند و با یکدیگر تنش­های جدی دارند. نظام اسرار تجاری و ثبت اختراعات ذاتا با نظام رقابت منصفانه و منع انحصار در تعارض است. آنچه سر باقی می­ماند و مزیت رقابتی می­شود یا آنچه در انحصار مخترع قرار می­گیرد، عملا به معنای انحصار تولید یا ممانعت از رقابت است. در نظام اسرار تجاری، حاکمیت از مزیت یک تولید کننده که عملا منجر به تسلط وی بر بازار است حمایت می کند یا در نظام اختراع، از انحصار تولید یا ممانعت دیگران از تولید موضوع اختراع حمایت می شود، اموری که ذاتا با رقابت و عدم انحصار و تسهیل رقابت در تعارض است. اما در رقابت منصفانه، حاکمیت ورود به نحوه قیمت گذاری، نحوه فروش و ایجاد ضوابط اقتصاد بازار می نماید. بدین ترتیب تعیین قیمت فروش در این نظام با تعیین قیمت فروش در یک کالا با سر تجاری یا یک اختراع کاملا از زیربناهای متفاوتی برخوردار می شوند. زیربنای قیمت در یک اختراع یا سر تجاری، ادعای مالک است که اظهار می کند بابت هزاران نفر- ساعت، به اختراع یا سر تجاری دست یافته است اما در رقابت منصفانه، حاکمیت در جستجوی بازاری آرام و در مقایسه با سایر کالاها و رفاه اجتماعی به دنبال تعیین قیمت و شکست انحصار است.

2-1. امکان سنجی حمایت حقوقی در قالب نظام ثبت اختراع

نظام ثبت اختراع یک ابزار قانونی (26) برای حمایت و تشویق نوآوریهاست. ورقه اختراع با اعطای حقوق انحصاری به موضوع اختراع، حمایت ایجابی نسبت به مخترع (که وی منحصرا حق تولید دارد)، و حمایت سلبی باز هم از مخترع (که دیگران حقی بر تولید این اختراع ندارند مگر با کسب اجازه مخترع)، از نوآوری حمایت می­کند. باید دید آیا توالی دیجیتال قادر به گذراندن معیارهای یک اختراع خواهد بود. از دو زاویه می توان موضوع را مورد بررسی قرار داد. اول: آیا نظام ثبت اختراع می­تواند نظام حمایتی خوبی برای داده­های توالی دیجیتال باشد؟ دوم: آیا توالیهای دیجیتال قادر به گذراندن معیارهای نظام ثبت اختراع می باشد؟ به نظر می­رسد پاسخ به سوال دوم می­تواند سوال اول را نیز روشن سازد. معیارهای نظام اختراع مورد بررسی و قابلیت تطبیق با داده های توالی دیجیتال تبیین می شود.

1-1-2. جدید بودن

معیار جدید بودن شاخصی احرازی و استنادی و به معنای عدم وجود اختراع ادعایی در دانش روز است. احرازی از این حیث که باید احراز گردد این اختراع با این مختصات در دانش روز موجود نیست. استنادی از این حیث که داده­های موجود در اختراع در مطالب علمی منتشر شده قبلی، ورقه های اختراع قبلی، اسناد موجود، وجود ندارد. توالی دیجیتال از این حیث که قبلا منتشر نشده و در اسناد قبلی موجود نیست و محقق، توالی فعلی را بدست آورده است قادر به گذراندن معیار جدید بودن خواهد بود. البته فرض ما ناظر به مواردی است که توالی مورد نظر قبلا منتشر یا افشا نشده باشد. نکته ظریفی که در این بحث باید به دقت بررسی شود، تمیز کشف از اختراع است. کشف توالی یا تبیین توالی، به نظر با نوآوری و اختراع فاصله دارد؛ زیرا آنچه در طبیعت موجود بوده، تبیین شده است. مداخله فنی انسان در حد اعلام آنچه قبلا بوده، می باشد. در دوره اولیه توالی یابی، که توالی های بسیار زیاد کشف و ضبط می شد، منجر به تقاضاهای بی حد برای ثبت اختراع شد بدون اینکه ایده ای راجع به کارکرد توالی ها یا پروتئین حاصل از عملکرد این توالی ارایه شود. تا سال 2013، قریب به 4300 ژن انسانی ورقه اختراع کسب کرده بودند. در سیزدهم ژوئن این سال، دیوان عالی آمریکا در پرونده مولکولر پاتولوژی علیه موسسه میریاد ژنتیک رای شاخصی صادر کرد که نقطه عطف و تحولات حمایت حقوقی از داده توالی ها شد. دیوان استدلال کرد ژنهای انسانی در آمریکا نمی توانند به ثبت برسند، زیرا DNA محصول طبیعت است (14،18) توالی یابی ژنتیکی و داده های توالی دیجیتال عموما اختراع محسوب نمی شوند. بنابراین، تحت اکثر قوانین ثبت اختراع و به عنوان یک اصل کلی، محصولات طبیعت و اکتشافات، که در آن هیچ نوآوری انسانی وجود ندارد، قابل ثبت نیستند. از زمان تصمیم دادگاه عالی ایالات متحده در پرونده میریاد در سال 2013 (10)، به طور گسترده ای پذیرفته شده است که شناسایی صرف یک توالی ژنتیکی به عنوان اختراع قابل ثبت نیست، زیرا یک کشف است و نه یک اختراع. علاوه بر این، چنین اکتشاف علمی، جهانی است و باید در دسترس همگان باقی بماند. برخی با استناد به دستورالعمل زیست فناوری مصوب 1998 اروپا راجع به حمایت حقوقی از اختراعات زیست فناوری (13) حق ثبت اختراع توالی های ژنی جدا شده از طبیعت را به رسمیت می شناسند. با توجه به بند یک ماده 2 این دستورالعمل، تعریف ماده بیولوژیکی شامل هر ماده ای است که حاوی اطلاعات ژنتیکی باشد و بتواند خود را بازتولید کند یا در یک سیستم بیولوژیکی تکثیر شود. بند دو ماده 5 دستورالعمل بیانگر این است که عناصر جدا شده از بدن انسان، از جمله توالی ها و توالی های جزئی یک ژن، ممکن است یک اختراع قابل ثبت باشد، حتی اگر ساختار آن عنصر با ساختار یک عنصر طبیعی یکسان باشد.

دستورالعمل، مربوط به قریب به دو دهه قبل است و در خلال این سالها، پرونده های حقوقی شکل گرفته در اتحادیه اروپا، انعکاس این واقعیت است که کشورهای اروپایی از اطلاق دو مقرره فوق دست کشیده اند (19). برای نمونه در پرونده مونسانتو ادعاهای راجع به توالی ژنتیک بدون اینکه کارکرد یا الزامات این توالیها روشن و بیان شود، مردود اعلام شد. به نظر می رسد نظام حقوقی آمریکا و اتحادیه اروپا از موضع مشابهی پیروی می کنند به این معنا که امروزه صرف توالی ژنی را قابل ثبت نمی‍دانند.

2-1-2. گام ابتکاری

اختراع باید به لحاظ فنی در دسترس شخصی که دارای مهارت عادی در حوزه موضوع اختراع است، وجود نداشته باشد. به این معنا که متخصصان متعارف و معمولی موضوع اختراع، قادر به انجام اختراع ادعایی نباشند. چنین وضعیتی انعکاس این موضوع است که مخترع از ابتکار و خلاقیتی استفاده نموده که رقبای وی بی­بهره بوده­اند. شناسایی توالی ژنها به نظر نمی رسد بتواند گام ابتکاری را پشت سر بگذارد. زیرا شناسایی توالی امروزه به سادگی و با تجهیزات فعلی برای متخصصین متعارف و معمولی این حوزه امکان پذیر است.

2-1-3. کاربرد صنعتی

منظور از کاربرد صنعتی، امکان یا قابلیت یا پتانسیل بکارگیری اختراع ادعایی در صنعت به معنای عام است. بند سوم ماده 5 دستورالعمل اتحادیه اروپا راجع به کاربرد صنعتی توالی، بیان می­دارد، کاربرد صنعتی یک توالی یا بخشی از توالی یک ژن باید در درخواست ثبت اختراع افشا شود. بنابراین در صورت عدم بیان کاربرد صنعتی، توالی­های دیجیتال از حمایت حقوقی بهره­مند نخواهند شد. در پایگاههای داده، با ورود اطلاعات توالیها، الزامی به بیان کاربرد صنعتی، حس نشده است. اساسا کسانی که اطلاعات توالیها را در پایگاه داده ثبت می کنند فارغ از بیان یا جستجوی کاربرد صنعتی برای توالیها هستند. بدین ترتیب به نظر می رسد، توالیهای دیجیتال، شرط کاربرد صنعتی را نیز نمی توانند پشت سر بگذارند. بررسی شروط سه گانه اختراع، نشان می دهد توالی دیجیتال قادر به گذراندن معیارهای اختراع نیست و به همین دلیل باید به دنبال نظام حقوقی حمایتی دیگری برای آنها بود.

3- امکان­سنجی حمایت

حقوقی در قالب نظام حق مولف یا پدیدآورنده اثر  

حمایت از داده­های توالی در قالب نظام حقوقی حق مولف یا کپی رایت به سال­های 1980 باز می­گردد. با اینحال تا امروز، حمایت حقوقی از داده­ها در این قالب حقوقی توسط کشورها یا اسناد بین المللی پذیرفته نشده است (37) و رویه قضایی جدی نیز در این خصوص شکل نگرفته است.

نظام حق مولف در بعد معنوی از پدیدآورنده بر مبنای حمایت حقوقی از شخصیت حقیقی یا حقوقی (در خصوص حمایت از شخصیت حقوقی در بین نظامهای حقوقی، اختلاف به چشم می خورد) شکل گرفته و در صدد حمایت از شخصیت حقیقی و فکری مولف و احترام به اندیشه و فکر وی و جاودانه نگه داشتن نام وی است و در بعد مادی در صدد حمایت از حقوق مادی وی در تولید اثر، بازنشر اثر، ترجمه و ... است. شاخص­هایی که در این نظام می­توان از آن یاد نمود به اجمال و در تطبیق با توالی­های دیجیتال مورد بحث واقع شده است:

1-3- عینی (محسوس) بودن اثر

اندیشه و افکار تا به منصه ظهور نرسند و صورت عینی به خود نگیرند، از حمایت حقوقی برخوردار نیستند. عینی بودن اثر فقط در مرحله ثبوتی نیست، بلکه در مرحله اثبات نیز واجد اثر حقوقی است. مولف هنگام اثبات نقض حقوق خود، اگر اثری محسوس و عینی وجود نداشته باشد، چگونه قادر به اثبات نقض حقوق خواهد بود؟ توالیهای دیجیتال در پایگاههای داده حضور دارند. بنابراین شرط محسوس بودن در مورد آنها صادق است.

2-3- اصالت اثر

آثاری از حمایت حقوقی برخوردارند که اصیل  و  ابتکاری

باشند. اقتباس از آثار دیگران یا پیروی و تقلید از آنها در تناقض فلسفه وجودی حق مولف یا کپی رایت است. مقنن مبنای حمایت را نوآوری، ابتکار، خلاقیت و گامهای روبه جلو می داند. مقلد و پیرو گامی در جهت رفاه و بهبود وضعیت اجتماعی برنداشته است بنابراین شایسته حمایت نیز نیست.

توالی­های دیجیتال از این حیث که ماهیتا داده هستند و در پایگاه­های اطلاعاتی قرار می گیرند قابل مقایسه با خلق آثار ادبی و هنری هستند. در خلق آثار ادبی و هنری ما با مجموعه ای از نشانه ها، آثار، کاراکترها، نمادها و علایم مواجهیم که مجموعه این علایم، اثر خالق را شکل می دهند. در توالی دیجیتال نیز همین گونه است، مجموعه توالی­های یک ارگانیسم یا سویه هستند که اثر متعلق به خالق را شکل می­دهند. نکته ظریفی که باید توجه داشت در آثار ادبی، ما با خلق مواجهیم، اما در توالی دیجیتال ما نشانه ای از خلق نمی بینیم آنچه در طبیعت بوده، توسط فرد مورد شناسایی و در پایگاه داده، قرار گرفته است. بنابراین به نظر می­رسد توالی دیجیتال، فاقد شرط ابتکار و خلاقیت در نظام حق مولف یا کپی رایت است.    

شاید بتوان داده­های توالی دیجیتال را قابل قیاس با برنامه های نرم افزاری رایانه ای کدگذاری شده دانست. زیرا الگوریتم هایی که کد منبع (Source) نرم افزار را تشکیل می دهند، می توانند تحت قوانین حق مولف (کپی رایت) حمایت شوند. با این حال این سوال باقی می­ماند که یک توالی DNA تا چه حد با الگوریتم یک برنامه نرم افزاری قابل مقایسه است. به نظر می رسد تشخیص صرف اطلاعات توالی ممکن است قابل مقایسه نباشد، زیرا همان ایرادی که در فوق راجع به خلق آثار ادبی بیان شد، اینجا هم صادق است. اما عملکردهای رمزگذاری توالی های DNA و ترکیب مجدد آنها در حوزه زیست شناسی مصنوعی را می توان شبیه به الگوریتم های برنامه های نرم افزاری در نظر گرفت زیرا این یک تشخیص صرف و ورود داده در پایگاه نیست، بلکه یک تشخیص جدید و انسانی است. ترکیبی از توالی ها برای خلق چیزی جدید و نوآورانه. اما بحث ما فعلا توالی دیجیتال خام است و ناظر به زیست شناسی مصنوعی یا ساخت توالی­های نو نیست.

3-3- شرط اولین بار

اگرچه نویسندگان، انتشار اثر برای اولین بار را از جمله شروط نظام حق مولف یا کپی رایت تلقی کرده اند اما به نظر می رسد این شرط ریشه در شرط ابتکار و خلاقیت دارد. زیرا آنچه واجد خلاقیت و ابتکار است، همان است که اولین بار ارایه می شود زیرا اگر اولین بار نباشد واجد وصف ابتکاری نیست. اما شرط اولین بار و خلاقیت در حوزه توالیهای دیجیتال قابل تفکیک است. اگر از توالی­های دیجیتال تکراری که در پایگاه­های داده ورود پیدا می­کنند و حتی در یک پایگاه داده هم برخی اوقات توالی تکراری به چشم می خورد، صرفنظر کنیم، سایر توالیها برای اولین بار است که در پایگاه قرار می گیرد اما واجد خصیصه ابتکاری و خلاقیت نیست.  

علاوه بر چالشهای فوق که فراروی توالی دیجیتال است، از حیث رویه و سابقه قضایی تا کنون هیچ پرونده حقوقی راجع به حمایت از داده­های توالی دیجیتال بر مبنای حق مولف (کپی رایت) وجود نداشته است، همچنین در هیچ یک از قوانین کشورها به صراحت به داده های ژنومی، داده های توالی دیجیتال یا هر شکل دیگری از داده های منابع ژنتیکی در قالب نظام حق مولف نپرداخته اند.

در یکی از اسناد راهنمای WIPO به توافقنامه‌های دسترسی و تسهیم منافع، اشاره و بیان شده است حفاظت از حق نسخه‌برداری (کپی رایت) ممکن است زمانی ایجاد شود که خصوصیات پیشرفته در باره منابع ژنتیک مانند توالی دیجیتال یا سایر داده ها نظیر مجموعه داده‌هایی که فنوتیپ کامل یک موجود زنده را توصیف می‌کنند، پروتئوم یا ترنسکریپتوم یک منبع ژنتیکی معین  ایجاد شود. سازمان جهانی حقوق مالکیت فکری تصریح می کند برخورد کشورها با این پدیده نو ظهور همچنان نیازمند بررسی و مطالعات عمیقتر و بیشتر است (38). نکته پایانی این بحث به ماهیت توالی دیجیتال باز می­گردد. در آثار ادبی یا هنری، کاربر باید نسبت به خریداری نسخه اصلی اثر ادبی اقدام کند و از این طریق حقوق مادی مولف محفوظ خواهد ماند، این طریق حفظ حقوق مادی در توالی دیجیتال منتفی است. زیرا توالی­های دیجیتال در پایگاه­های داده عمومی به صورت رایگان قرار گرفته­اند و عملا حمایت ویژه­ای از خاستگاه یا منشا توالی دیجیتال در قالب نظام پرداخت حقوق مادی وجود ندارد.

4- امکان­سنجی

حمایت حقوقی در قالب نظام اسرار تجاری

می­توان در مورد حفاظت دانش از توالی­های دیجیتال به عنوان نوعی راز یا اسرار تجاری فکر کرد. نظام اسرار تجاری در موافقت نامه تریپس (ماده 39) به عنوان یک نظام حقوقی قابل دفاع پذیرفته شده است (35). اسرار تجاری به هر گونه اطلاعات دارای ارزش اقتصادی یا رقابتی مستقل که برای عموم و متخصصین حوزه مربوط مکتوم بوده و دارنده این اطلاعات تدابیر متعارف یا قراردادهای محرمانگی برای حفظ اطلاعات اندیشیده است، اطلاق می گردد. تعاریف دیگری نیز از اسرار در مقالات ذکر شده از جمله فرمول، الگو یا ابزاری که در یک تجارت خاص مورد استفاده قرار می گیرد (33). رازداری و جلوگیری از نشر اسرار با ابزارهای پیشگیرانه نظیر قراردادهای محرمانگی یا ایجاد سپرهای امنیتی محقق می­شود.

نظامهای حقوقی بسیاری از کشورها با اعمال مسوولیت مدنی و کیفری سعی در حمایت از اسرار تجاری دارند. هر چند متضرر در مرحله اثبات ورود ضرر و انتساب رفتار زیانبار با دشواری­های جدی روبروست. زیرا با پیشرفت­های فنی و علمی عصر حاضر و دانش بنیان شدن بسیاری از حوزه­های اقتصادی، اثبات این امر که متخلف الزاما دسترسی غیرمجاز به اسرار پیدا کرده، به سختی امکان­پذیر است.

در توالی­های دیجیتال، داده‌ها در یک پایگاه داده یا پلتفرم عمومی در دسترس عموم قرار می­گیرند، بنابراین هیچ اقدام احتیاطی دایر بر جلوگیری از انتشار یا افشا یا قرارداد محرمانگی وجود ندارد. بنابراین اساسا هیچ اطلاعات محرمانه‌ای وجود ندارد که بتوان در مورد آن ادعا داشت. بنیان توالی­های دیجیتال بر انتشار آزاد و دسترسی عموم قرار گرفته است. بنابراین کشورها نمی­توانند نظام حقوقی اسرار تجاری را بر توالی دیجیتال اعمال کنند. سیاست دسترسی آزاد، نامحدود و دایم، از جمله راهبردهای بسیاری از پایگاه­های داده مهم جهان نظیر INSDC می باشد (7). پایگاههای داده امروزه سیاست آموزش و کمک فنی و نحوه استفاده از توالیها را نیز در دستور کار دارند. قابلیت ردیابی توالی­ها و شناخت منشا، خاستگاه و مالک توالی از جمله معضلات این حوزه بوده است که برخی پایگاه­های داده با اعطای شناسه منحصر به فرد به مالک، عملا قابلیت ردیابی را ممکن ساخته اند (31).

5- امکان­سنجی حمایت در قالب رعایت رقابت منصفانه

نظام حقوقی رقابت منصفانه مجموعه ضوابطی را ارایه می­کند که باید بین فعالان تجاری رعایت شود تا انحصار، سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط، دامپینگ، فروش زیر قیمت و مسایلی از این دست شکل نگیرد(24). در مقابل رقابت منصفانه فراروی کاربران گشوده شود. رژیم حقوقی رقابت در اکثر نظام­های حقوقی پذیرفته شده است. سابقه حقوق رقابت در اتحادیه اروپا به معاهده ذغال سنگ و فولاد در سال­های 1951 با هدف جلوگیری از تسلط مجدد دولت آلمان بر تولید ذغال سنگ و فولاد باز می گردد. امروزه این رژیم حقوقی را در بخش هفتم معاهده واحدهای دارای فعالیت (کار) اتحادیه اروپا مصوب 2012 تحت عنوان قواعد عمومی رقابت، مالیات و قواعد نزدیک به آن باید جستجو نمود (15). رقابت در ذات خود مسبوق به وجود محصول یا خدماتی در بازار است که بتواند موضوع انحصار، رقابت، دامپینگ، فروش زیر قیمت و ... را به میان کشد. در موضوع نوظهور توالی­های دیجیتال، که در آغاز راه است هنوز بازار اقتصادی خرید و فروش این توالی­ها، معاملات، مزیت رقابتی یا اسرار تجاری این حوزه شکل نگرفته و بالتبع نمی توان بحث از فروش زیر قیمت یا دامپینگ یا شکست انحصار و ... را مطرح نمود. بدین­ترتیب در زمانه حاضر و با توجه به زیرساخت­های فعلی که سیاست دسترسی آزاد و باز برای توالی در نظر گرفته­اند، گفتگو از توالی دیجیتال تحت نظام رقابت منصفانه قدری دور از ذهن است. 

6- نظام پیشنهادی حمایت از توالی دیجیتال

با توجه به ارزش والا و عظیم اقتصادی توالی­ها که امروز، زیست شناسی مصنوعی به مدد همین توالیها در حال رشد فزاینده می­باشد، به زعم نگارنده زیرساخت­های اشتراک گذاری توالی­ها چنان طراحی و برنامه­ریزی شده است که فاقد نظام حقوقی بهره­مندی از ارزش اقتصادی توالیها شد. به ویژه اینکه توالی­ها عمدتا در اختیار کشورهای در حال توسعه می­باشد. به نظر می­رسد نظام­های حقوقی فوق قادر به حمایت و حفاظت از توالی دیجیتال نیستند.

6-1- نظام حمایتی ائتلاف آزاد

نگارنده به این نتیجه رسیده است کشورهای دارای تنوع زیستی قوی می­توانند با تشکیل ارادی و آزاد ائتلاف چند جانبه و ایجاد پایگاه داده مشترک نسبت به حفاظت و استیفای حقوق خود در حوزه توالی­های دیجیتال گام بردارند. توالیها در این پایگاه داده مشترک، بارگذاری می شود.

در این پایگاه، خاستگاه، منشا یا مالک توالی مورد شناسایی قرار می گیرد. شناسایی مالک یا خاستگاه توالی در تعیین ذینفعان توالی دیجیتال و کسانی که باید پرداخت به آنها صورت پذیرد، موثر است. پایگاه داده توالی با شناسایی خاستگاه و زیستگاه منبع توالی، سطح تنوع ژنتیکی کشورا را نیز به نمایش می گذارند. چنین آگاهی از سطح تنوع ژنتیکی و تعیین روابط ژنتیکی بین مواد اصلاحی، پایه و اساس بسیاری از برنامه های اصلاحی است. تنوع شرط لازم برای رسیدن به محصول بیشتر و استفاده پایدار از محیط زیست است (2). شناسایی خاستگاه، منشا و یا مالک توالی دیجیتال با اعطای شناسه منحصر به فرد از سوی برخی پایگاه­های داده امکان پذیر شده است. شناسه انحصاری این امکان را برای کاربران فراهم کرده است که هر جا توالی مورد استفاده قرار گرفت خاستگاه، منشا یا مالک توالی قابل شناسایی است. چالشی که امروزه در پایگاه­های داده با آن مواجهیم عدم الزام به برچسب گذاری یا عدم الزام به شناسایی مالک یا خاستگاه توالی است. آن دسته از پایگاه­های داده که امکان ایجاد شناسه منحصر به فرد یا امکان برچسب گذاری توالی دیجیتال را فراهم کرده اند، الزامی برای تامین کننده توالی مبنی بر درج مشخصات مالک ندارند. در پایگاه پیشنهادی، کسانی که داده در پایگاه قرار می دهند ملزم به درج کامل خاستگاه، موقعیت دقیق جغرافیایی سویه یا میکروارگانیسم یا هر ذخیره ژنتیک دیگری که توالی از آن استخراج شده است و ... خواهند شد.

عدم ردیابی یا عدم شفافیت در استفاده از توالی­های دیجیتال، چالش امروز توالیهای دیجیتال است. فناوری بلاکچین در جهت شناسایی کاربران و کنش گران ارزهای دیجیتال که در حوزه رمزارزها مورد استفاده قرار گرفت و به نظر موفق عمل نمود باید در حوزه توالی­های دیجیتال بومی سازی و مورد استفاده قرار گیرد(34). با استفاده از این فناوری کسانی که از پایگاه داده در حال استفاده و دانلود توالی­ها هستند، مورد شناسایی قرار می­گیرند.

پایگاههای داده کنونی الزام یا تعهدی برای کاربر در خصوص استفاده، شناسایی نکرده اند. به عبارتی در پایگاه داده، جریانی از تعهدات و الزامات به چشم نمی خورد. در پایگاه داده پیشنهادی، جریان تعهدات و الزامات به تبع دسترسی و استفاده پیش بینی می شود. امضای الکترونیکی کاربر در خصوص استفاده تجاری اخذ می شود و مخاطبین به خوبی از این موضوع اگاهی می یابند که دسترسی و استفاده از توالی دیجیتال منضم به تعهدات است. یکی از سیاستها و راهبردهای استراتژیک در ورود داده به این پایگاه، بازبینی قبلی داده ها قبل از انتشار رسمی است. امروزه برخی پایگاههای داده، داده های پردازش شده و حاصل از آزمایشهای علمی و اصلاحی را مستقیم منتشر نمی کنند بلکه با یک تاخیر زمانی سه تا پنج ساله منتشر می کنند. بنابراین کشورهای دارای ائتلاف باید نظارت مستقیم و اکیدی بر داده های خود داشته باشند که داده های ارزشمند به سادگی در دسترس عموم قرار نگیرد.

نظامهای پرداخت در این پایگاه می تواند دارای طیف متنوعی از پرداخت بسته به نوع داده تعیین شود. نظامهای پرداخت به صورت عوارض یا آبونمان یا حق اشتراک، نظام پرداخت به صورت شرط تجاری و پرداخت مایلستونی، نظام تعیین درصد از فروش محصول قابل شناسایی و عملیاتی شدن می باشد.

یکی از چالش­های جدی و پیامدهایی که عدم پیش­بینی نظام حمایتی حقوقی برای توالی دیجیتال در پی خواهد داشت، سرقت زیستی قانونی است. کاربران با دیجیتالی کردن منابع ژنتیکی، به سادگی و به صورت قانونی از تعهدات ناظر بر نظام دسترسی و تسهیم منافع منابع ژنتیک چشم‌پوشی خواهند کرد. توالی دیجیتال که نسخه الکترونیک منابع ژنتیک است دارای کارکردی البته محدودتر از منابع ژنتیک است. نمونه­های متعددی از این پیامد نامیمون گزارش شده است (22). دسترسی آزاد و بی قید و شرط به توالیها و ارایه آنها بدون هیچ گونه شرایط و ضوابط الزام آور، پروتکل ناگویا را نیز تضعیف می­کند (23).